Légende alternative :

dès lors que Robinson créé son amis Vendredi. C'est un phénomène sociale et humain qui revêt dans nos société occidentales une place centrale. Il lui revient la fonction de régir les relations entre les hommes mais également de régir les relations entre les hommes et la société (régit les relations horizontales et verticales). Le droit mêle avec lui beaucoup de ce qui constitue l'être humain, c'est à dire l'Histoire, Philosophie, Economie, Science, Anthropologie, Psychanalyse etc... c'est donc une discipline dynamique. Intimidant de part ses côtés complexes, le droit relève tout de même de notre vie, et sa connaissance est indispensable pour comprendre l'organisation des rapports sociaux. Omniprésent, le droit est utilisé tout les jours. EX: s'acheter un café c'est conclure un contrat (= échange de consentement qui fait suite à des obligations) EX: respecter le code de la route c'est respecter des règles imposées On rencontre acte et fait juridique tout le temps à tel point qu'une doctrine nord américaine et canadienne critique le fait que les français voient le droit partout. Il s'agit du panjuridisme. Néanmoins, force est de constater qu'il y a bel et bien du droit partout. 1 Le droit peut avoir 2 grand sens distincts: Le Droit : ensemble des règles de conduite qui - dans une société donnée - régissent les rapports entre les Hommes. Conception du droit évoquée jusqu'a présent. C'est le droit objectif. - Les droits : le droit subjectif : les prérogatives (= droits exclusifs accordés) que le Droit objectif reconnait à un individu ou à un groupe d'individu qui peuvent s'en prévaloir en les invoquants ou en demandant leur protection (règle de droit qui accorde des droits aux individus, se sont des droits à...) EX: droit de propriété (l'exclusivité sur propriété et possibilité de le faire jouer en justice), droit à l'image etc EX: si mur voisin empiète sur ma propriété alors action justice et donc destruction mur On est tous des sujets de droit. C'est parce que on parle de sujet de droit qu'on parle de droit subjectif. Les droit subjectifs n'existent et ne sont reconnus à un individus que parce que le droit objectif les reconnait. Métaphore des poupées russes et des cercles concentrique ou le droit objectif serait la plus grande. Partie 1: Des éléments de définition pour définir le droit Partie 2: Les sources du droit : qu'est ce qui créer le droit? 2 PARTIE 1: LA DEFINITION DU DROIT Vouloir définir le droit est une ambition vaine. << L'ambition de définir le droit serait comme chercher un chat noir dans une pièce sombre qui souvent n'y est pas » Darwin Celui qui prétend le définir est un menteur ou un ambitieux. Qu'est ce que le droit ? Par ordre de difficulté Chap 1: une discipline Chap 2: une technique Chap 3: un système Chap 4: une règle CHAP 1: UNE DISCIPLINE... ...qui s'enseigne, qui est divisée en domaine et en branche. On peut définir le droit par ses domaines et branches dès la fin du Moyen Age. Il faut scinder et diviser le droit pour l'enseigner et le restituer. Sert tant bien aux praticiens qu'aux théoriciens. Section 1: une discipline compartimentée Section 2: une discipline ouverte SECTION 1: Une discipline compartimentée Paragraphe 1: les domaines du droit Paragraphe 2: les branches du droit Paragraphe 1 : Les domaines du droit 1er distinction: droit privé/public Grande division qui permet de ventiler des sous matières Droit privé: réglemente les relations entre les personnes privées, c'est à dire physiques (les individus) ou morales (les associations/sociétés/fondations etc...). Le droit est envisagé horizontalement Droit public: régit les relations dans lesquelles une autorité public est impliquée (ex: l'état, une collectivités territoriales) Le droit est envisagé verticalement Ce dualisme s'accompagne d'un dualisme juridictionnelle; différence entre juge judiciaire (litige droit privée), juge administratif (litige droit public) Derrière cette rigidité se cache en réalité des matières difficilement classables tel que le droit pénal. Coutume de le placer dans le droit privée, ce droit traite aussi de relation entre l'Etat et l'individu. Attention =/= droit responsabilité civile (permet à la victime d'une faute d'obtenir réparation de son dommage) EX: jui bellecour je me fait taper Droit pénal: agresseur sanctionner : fonction de sanction Droit civil : je veux réparation intégrale à mon dommage : fonction de réparation 2e distinction: droit interne/internationale Porte sur droit public&privé : sous division Droit international public: droit des relations entre états, des traités, la guerres, organisation internationales Droit international privé: applicable aux personnes privées impliquées dans des relations juridiques internationales, règle les conflits de lois et juridiction dans l'espace lorsque le litige dispose d'un élément d'extranéité (élément qui permet de 3 faire disposer à la situation une nature internationale EX: accident de voiture en Italie alors que je suis de nationalité française) Le droit international privé a permis la création d'un ordre juridique nouveau : le droit européen, celui de l'UE Droit interne: le droit en France 3e distinction: droit substantiel/ processuel ou procédural : Droit substantiel : concerne le fond du litig ttes les règles directement applicables au litige à l'inverse du droit procédural (les règles qui gravitent autour du litige) Règles directement applicables qui permettent de trancher le litige. La justice peut être assurée SSI les individus peuvent faire valoir leur droit Cadre procédural : donne des règles au litige Droit processuel est droit relatif aux procédures : gouverne la manière de faire appel, aller en cassation etc… Les délais, le fond, la procédure c'est comment les individus font valoir leurs droits. Fondamental pour assurer un échange loyal et l'égalité des arguments Paragraphe 2: Les branches du droit Depuis la fin du MO le droit s'est progressivement divisé en branches tel que le droit constitutionnel, civil, administratif, pénal, social etc... Quelques définitions d'exemples, liste non complète: Droit constitutionnel: a pour objet la constitution et concerne l'ensemble des normes juridiques les + essentiels d'un ordre juridique qui fonde un état. Il rassemble les règles juridiques relatives à la forme de l'Etat. Il s'agit étudier régime politique, pouvoirs publics, leur mode de désignation et compétences Droit civil: représente le droit commun d'une nation c'est à dire le droit applicable a tous les citoyens. Tire son origine du droit romain. Divisé en branche: droit des personnes (étude de ce qui institue et identifie une personne dans une société EX: nom personne sexe) & familles, des régimes matrimoniaux (bien entre époux), droit des successions, droits des obligations (toutes les règles par lesquelles une personnes peut- être obligée envers une autre = subdivision droit des contrats et responsabilités civiles), droit des biens (constitution du patrimoine et rapport entre Hommes et choses), droit des sûretés (ensemble des règles qui concernent les garantis d'un créancier et sa dette EX: une caution) Droit administratif: spécifique de l'action administrative, il agit les relations entre l'état ou toute autre personne publique (EX; entreprise publiques / collectivités territoriales) + traite des relations entre les personne publiques entre elles. Ensemble des règles définissant les droits et obligations de l'administration. Essentiellement un droit d'origine jurisprudentielle c'est à dire essentiellement créer par le conseil d'état et/ou le tribunal des conflits. 4 SECTION 2: Une discipline ouverte Le droit ne se pratique pas en vase clos avec une communauté de connaisseur. C'est une discipline ouverte : ne pas le savoir c'est faire l'économie de beaucoup d'explications! Droit / sociologie Frontières communes & entrelacement : sociologie juridique Sociologie : étude des êtres humains dans leur milieu social Or, le droit est un fait social c'est pq on peut pas zaper l'interaction entre droit et sociologie Le Doyen Carbonnier a bcp insisté sur les apports possibles d'une analyse sociologique couplées avec analyses juridique dans Flexible droit S'est intéressé à l'efficacité du droit : analyse de savoir cmnt le droit est appliqué, pq il l'est, et s'il l'est vraiment ? Se demande la sociologie juridique On ne peut nier que le droit suit l'évolution de la société et des comportements humains et des moeurs EX: la légalisation du mariage homosexuel, la reconnaissance du transexualisme Néanmoins il y a une limite dans cette évolution : Q? Sur l'intelligence artificielle, les robots, jusqu'ou aller? Se heurte à des questions étiques Droit/économie Le juriste cherche de + en + la légitimité des règles de droit à travers une étude de l'économie. Contrairement au droit, l'économie est considéré comme une science dure. Analyse économique du droit (US) : a énervé ttes les branches du droit MAIS il existe des critiques sur l'analyse économique du droit : elle accorde une importance trop forte à l'argent (relations humaines sous estimées EX: droit des contrat: l'analyse économique du droit défend le fait qu'il est économiquement + intéressant de mettre déloyalement fin au contrat) - Droit/psychanalyse - Droit/linguistique Droit/Art Pour les romains et certains auteur de la Renaissance, le droit est un art (d'organisation éloquence etc..). Le droit protège l'art EX: propriété intellectuel. Le droit se retrouve parfois dans l'art EX: dans la littérature EX: Antigone traite le sujet de la désobéissance civile: peut on désobéir à une lois injuste? CHAP 2: MISE EN OEUVRE PAR UNE TECHNIQUE Technique qui vise à résoudre des conflits Pour Hobbes le contrat social permet à l'Homme de sortit de l'état de guerre permanent Pour Jhering le droit progresse par des luttes permanentes SECTION 1: Un mode de résolution des conflits SECTION 2: Le raisonnement juridique 5 SECTION 1: Un mode de résolution des conflits Paragraphe 1: Q? Du juge Paragraphe 2: Le procès, une mise en forme judiciaire Paragraphe 1: Le juge A) Le représentant de la justice B) Le Rôle du juge A) Le représentant de la justice Face à un conflit il existe différentes formes de réactions possibles. Par exemple, les sociétés primitives faisaient appel à la violence privée. Ojd, le Common Law (droit anglosaxon) se distingue du Civil Law (ici en FR) Common Law: La personne du juge est très importante pour résoudre un conflit car le juge gne directement un jugement de son nom (donc jugement personnel) Civil Law: Le juge français n'est pas un individu incarné, la décision n'est pas rendu par un juge personnalisé mais par l'institution dans laquelle il siège. On parle de jugement de tribunal. Certes le juge a une place centrale dans la résolution du conflit, mais il n'est pas le seul organe qui peut intervenir dans la résolution du conflit. Le juge ne tranche pas toujours, et ne se positionne pas toujours. EX: lorsqu'il intervient en dehors de tout litige sur des demandes gracieuses (deux époux decident de changer de régime matrimoniale) EX: le juge constitutionnel: n'intervient pas pour résoudre conflit mais cherche à apprécier la conformité de la lois à la constitution. Ce mode de résolution des conflits est représenté symboliquement par la déesse Thémis : La balance : l'équilibre des parties Le glaive : à l'origine représente la sanction, maintenant il représente l'obligation de respecter la règle de droit Le bandeau : l'impartialité du juge (pas tenir compte de l'origine/sexe des parties) Les politiques juridiques encouragent de plus en plus les modes de résolution alternatif des conflits où le juge ne tranche pas le conflit car les tribunaux débordés sont engorgés. Quels sont ces modes de résolutions alternatif? - possibilité des parties de mettre fin au litige avec une convention appelé transaction EX: victime accident circulation, l'assureur va proposé une indemnisation. Si elle est acceptée alors il y a une transaction et donc le litige n'est pas porté devant le juge solution amiable qui passe par un tiers qui encourage la recherche d'une discussion EX: Une procédure de médiation lors d'un divorce. Outre que cela permet une rapidité dans la résolution des litiges, ces modes de résolution alternatif font disparaitre le conflit d'une manière moins brutal parce que on passe par la négociation et l'accord. Certains parlent de « justice douce », mais ce terme est à relativiser. Ces modes ne sont pas exclusifs l'un de l'autre. On peut cumuler des phases. EX: on suit d'abord une phase amiable, et si les parties ne sont pas d'accord alors le litige est traité par un juge. 6 De plus, au sein même du contentieux, le recours au juge n'est pas systématique Qui va alors trancher? : un arbitre L'arbitre n'est pas un magistrat, il est simplement désigné par les parties via une convention d'arbitrage. On l'appelle également le juge privée. Les parties peuvent faire des demande à l'arbitre : juger en droit ou en équité. Ils peuvent demander de faire appliquer la lois italienne. Pour que la procédure soit exécutable en droit interne, il faut passer par une procédure spécifique appelle procédure d'exequatur (permet de rendre exécutable en France une décision de justice étrangère). Très souvent utilisé en matière de commerce international. B) Le rôle du juge Diderot << Il est plus important d'avoir des bons juges que de bonnes lois »>. Définir un bon juge est complexe, mais sa qualité principale est l'impartialité. Il doit également être un bon technicien du droit, avoir des qualités humaines, rédactionnelles et orales. Dans la conception traditionnelle le juge est tenu d'appliquer le plus fidèlement la lois. Montesquieu « le juge doit être la bouche de la loi >> MAIS tous les systèmes n'ont pas la même vision de la justice et de la lois EX: US, ce qui créer le droit n'est pas la lois mais le juge qui va l'appliquer. On appelle cela le courant de la théorie réaliste né aux US fin 20e siècle. Le système US =/= FR car: il a une cours suprême doté d'un fort rôle social et politique (à l'inverse de la cours de cassation dont le rôle est de trancher un litige conformément au droit) Les auteurs US en sont venu a constater que la lois ne pouvait pas être la source de droit supérieur et ultime. C'est bien la décision de justice qui est créatrice de droit. Pour eux, une lois générale et abstraite ne peut pas prévoir à l'avance une solution pour l'ensemble des litiges qui vont se poser. Critique de la théorie réaliste: comme toutes les théories du droit, elle pêche par son absolutisme. Il est sans doute trop caricaturale de vouloir dire que le droit est nécessairement crée par la seule décision de justice. Le juge va sous doute créer du droit, mais il le fait en application de lois. Le juge n'est d'ailleurs pas aussi libre que les tenants de cette théorie le disent car l'intervention du juge est elle même encadrée par la lois. Le juge est donc soumis a des règles procédural qui encadrent son intervention. La lois fixe le cadre général de la décision du juge, mais elle fixe aussi le cadre général de son action en fixant les règles du procès. Paragraphe 2: Le procès Procès: temps, lieu et action où va se rendre la justice. Il entour le juge et n'est pas moins important que le juge lui même. Ses règles et son déroulement sont essentiel et fondamentale au déroulement d'une bonne justice. Les étapes d'un procès: Il faut suivre La procédure civile ou administrative = la manière de procéder en justice. Succession d'étape qui permet de porter le litige en justice. 3 phases gouvernent le procès: - L'action en justice: lorsque l'une des partie porte sa prétention en justice par un acte introductif d'instance qui sera formé devant le juge compétent. 7 - L'instance: suite d'étape se déroulant devant le juge et mène l'action jusqu'a la décision du juge. Phase préparatoire : mise en état (construction du dossier c'est à dire, échange des conclusions, réponses etc...) En civil c'est le juge de la mise en état. Et en administratif c'est le juge rapporteur. Au pénal c'est le juge d'instruction. Attention, leur rôle sont d'instruire l'affaire ils ne donnent pas de jugement. Rôle d'enquête. - Le juge renvoie le dossier pour qu'il doit jugé. Il renvoie une ordonnance de renvoi, s'en suit audience et délibération. La décision donnée par le juge Le procès n'est pas organisé pareil dans tout les pays et tout les litiges. Dans les pays de commun law, la procédure met en phase deux ou plusieurs parties, et se sont les parties elles même qui rythment les échanges de la procédure. Il n'y a pas de juge de la mise en état. Droit anglais : système accusatoire ou les deux parties essaient de démontrer les tort de l'autre. Trancher un différent. Droit FR : système inquisitoire où le juge mène l'enquête. Rechercher la vérité. Le procès est également régit par des règles de preuve. Même doté d'une bonne fois absolu, la preuve est nécéssaire. Elle sert à révéler la vérité judiciaire. Il existe de multiples règles de preuves. Le principe qui dirige la preuve en FR: Le principe phare : la liberté de la preuve, cad qu'on peut recourir à tout les moyens de preuve (témoignage, aveux, indice, écrit,, la science) Le juge est contraint de recourir a des experts pour avoir la vérité. Le Second principe qui gouverne les règles de preuve : la preuve incombe aux demandeurs c'est à dire que celui qui agit en justice doit apporter la preuve de ce qu'il a subit. Il existe des situation où cette charge de la preuve est un véritable fardeau. EX: C'est le cas en matière de discrimination (qui fait suite à une licenciement) par exemple. La solution est le renversement de la charge de la preuve. Le législateur va dire que c'est plus au demandeur d'apporter la preuve, mais à l'employeur d'apporter la preuve qu'il n'a pas fait la discrimination. Le législateur a alors créer un système hybride dans lequel le salarié devra présenté des éléments de fait laissant supposer une discrimination, puis l'employer devra ensuite prouver que sa décision de pas était fonder sur des éléments objectifs étranger à toutes discriminations. Les présomptions (= permet de déduire d'un fait qui est connu un fait inconnu) permettent de renverser la charge de la preuve. Il ya deux natures de présomptions : La présomption dite de fait ou de l'homme, déduction que le juge fait à partir d'indice EX: Trace de freinage importante (fait connu), donc véhicule roulait vite (fait inconnu). La présomption établie par la loi EX: Le mari d'une femme avec enfant (fait connu) est présumé par la loi comme le père de l'enfant (fait inconnu) Puis, elle a deux intensités : La présomption simple : le défendeur va avoir le loisir de démontrer qu'il n'a pas causé le tort (elle peut donc être renversée) La présomption irréfragable: elle ne peut pas être renversée. Il y en a très peu. EX: l'autorité de la chose jugée c'est à dire quand on présume que la décision est définitive. 8 SECTION 2: Un raisonnement Le droit est l'art de l'argumentation orale et rédactionnelle. Paragraphe 1: La qualification Paragraphe 2: La logique Paragraphe 3: L'interprétation Paragraphe 1: La qualification Première étape du raisonnement juridique consiste a faire entrer un fait ou un ensemble de fait dans une catégorie juridique pré-existente afin d'appliquer le régime juridique opportun. Elle consiste à apprécier le comportement d'un individu pour voir s'il constitue une faute au sens juridique du terme. Voir si un comportement se rattache a une faute. Si la faute est qualifié et qu'elle a entrainé un préjudice alors le responsable sera sanctionné ARTICLE 12-140 code civil Son objectif est de donner un nom juridique a une situation de fait : traduire la situation de fait en des termes juridiques. Dans cette opération de qualification, la marge du juge est +/- grande. Si le texte vague alors le juge a beaucoup d'interprétation et réciproquement << Giraudoux : « Nous savons tous ici que le droit est la plus puisante des écoles de l'imagination, jamais poète n'a interprété la nature aussi librement qu'un juriste la réalité » Paragraphe 2: La logique juridique Le syllogisme juridique est la base de l'argumentation juridique. Juge et avocat y ont recours. Il se compose en 3 étapes: Etape majeur : l'exposé/affirmation de la règle de droit EX: on cite un article Etape mineur: l'exposé des faits EX: on dit ce qu'il s'est passée Etape conclusion: elle donne le résultat de la confrontation entre la majeur et la mineur. C'est la résultat de l'application de la majeur à la mineur, c'est à dire du droit au fait. Attention, on ne règle pas un soucis par un sylogisme. Il peut en avoir 20 pour un problème par exemple. 1 syllogisme=1 condition. Dans l'article 12-140 il y a 3 critères donc 3 syllogisme. EX: << Tout les Hommes sont mortels (mineur), Socrate est un Homme (majeur), donc Socrate est mortel (conclusion) › Attention, parfois le juge raisonne en syllogisme inversée lorsqu'il a déjà la décision en tête. Mais dans la décision rendu cela sera un syllogisme juridique. 9 Paragraphe 3: L'interprétation. 2 méthodes: Méthode exégétique ou littérale : s'en tenir strictement à la lettre du texte et à invoquer un argument d'interprétation tiré de l'organisation générale du texte, construction grammaticale ou vocabulaire employé. L'interprétation est restreinte. Appliquer la règle de droit au plus proche de sa rédaction. Méthode téléologique : s'inspirer du but poursuivis par la règle appliquée, une règle doit être appliquée de manière à remplir ses fins et interprétée à la lumière de ses finalités. L'interprétation est évolutive. S'adapter au contexte contemporain. Pousse le juge a avoir recours a des règles de droit pas envisagé par le législateur. Lorsque la règle de droit suppose plusieurs interprétation. EX: si la règle de droit di blanc beige ou foncé alors interprétation téléologique pour choisir en fonction de la fin recherchée 3 techniques: - L'interprétation par analogie : joue lorsqu'un texte prévoit une solution pour un cas particulier et que on va l'appliquer à un cas analogue. L'interprétation a contrario : lorsqu'un texte prévoit une solution pour un cas particulier, alors c'est la solution inverse qui doit prévaloir sur un cas opposé (on raisonne rarement a contrario), a manier avec précaution - L'interprétation a fortiori (à plus forte raison) : lorsqu'un texte prévoit une solution pour un cas particulier il y a davantage de raison d'applique cette solution dans un cas encore un peu plus caractérisé EX: on interdit aux enfants de -10 ans de faire tel jeux. Elle vaut donc a plus forte raison pour les enfants de -10 ans non accompagné. A plus forte raison, le texte s'applique encore + à la règle de droit CHAPITRE 3: Un système D'où vient notre droit et comment s'inscrit il dans des familles juridiques plus larges Système = ensemble coordonné d'élément Comment le droit se construit et s'organise? Définir le droit par son organisation Il existe plusieurs systèmes du droit Section 1: Le système dans l'espace Section 2: Le système dans le temps SECTION 1: Le système dans l'espace Il y a entre les différents états autant de ressemblances que de différences entre les différentes cultures. Connaitre cette diversité est cruciale pour avoir un recul sur notre système juridique et éviter un nombrilisme juridique. Notre ordre juridique n'est qu'une façon parmi d'autre de faire du droit. On distingue plusieurs familles La famille de civil law : très rationnel et code civil La famille de cummon law : incarne un droit pragmatique La famille de droit musulman : incarne un droit rêvée symbolisé par la charria La famille de droit traditionnel : incarne le droit ancestral symbolisé par les coutumes 10 Paragraphe 1: La famille de civil law Le droit FR y appartient et est le modèle de cette famille. Elle couvre l'intégralité du continent EU sauf UK, Amérique du sud et centrale. Ils ont en commun une fonction essentiel du droit : réguler la société en posant des règles générale et abstraite destinée à régir les comportements. Elle croit à un ensemble de lois qui forment un ensemble de droit complet rationalisé, complet, cohérent et apte a fournir une solution à tout les problèmes juridiques posées. Originaire du droit romain qui a été couplé aux coutumes germaniques. La marque de fabrique de cette famille est le code civil qui est << la bible de notre droit ». Au sein même de cette famille se trouve quelques divergences tel que le droit allemand qui était un peu réticent. Il reprochait à cette vision du droit de figer le droit, lequel ne pourrait plus évoluer. Aujourd'hui le code civil n'est plus le seul à gouverner le droit, il y a 70 codes (tel que le code pénal, le code monétaire et financier, le code du travail, le code des assurances etc...) Paragraphe 2: La commun law Le berceau de cette famille est le droit anglais. Famille marquée par son caractère pragmatique qui permet une grande flexibilité du droit. Les juristes UK ne croient pas au mythe du droit rationnel, complet et ordonné qui serait en mesure de tout anticiper. Ils ont l'objectif plus simple de trancher un litige. Le droit UK est néanmoins très procédural. Historiquement dès le 11e siècle, les sujets de droit UK ne pouvaient pas agir devant le juge que s'il y avait une action précisément et préalablement définie pour agir (= un formulaire appelé en anglais des writs) Quid d'un litige sans formulaire? 2e partie du commun law: sortir du formulaire en créant de nouvelles actions (dès le 15e s On appelle cela l'equity. Contrairement au juge FR qui raisonne par syllogisme, le juge UK compare les situations et prend le cas le plus similaire. Il se fie à d'autres décisions de justice. Les états du commun law sont + unis que ceux du droit civil parce que il y a la règle du précédant (se rapporter à un autre procès similaire qui est le précédant) Il existe bcp de système hybride tq US, Canada Paragraphe 3: La famille de droit musulman L'islam n'est pas la seule religion a imprégné un système juridique mais elle est la seule a réunir un nombre aussi important de pays. Du nord de l'Afrique, au proche Orient et une partie de l'Asie. Ne pas dissocier la religion du droit : ils ne font qu'un. Le point commun de tout ses états: reconnaître la charria comme source du droit. Régit essentiellement le droit personnel (droit des personnes, de la famille). La charria se compose principalement du coran. Les autres sources de droit ne sont reconnus que indirectement parce que reconnus par le coran. EX: la sunna/souna (des exemples de la vie du prophète) elle même composé des Habits (cours récits relatant acte et parole du prophète, qui confirme et/ou précise le sens du coran) La diversité des courants de l'islam entraine différentes formes juridiques. Il est possible de faire une distinction entre les pays ou la charria est seule source du droit et ceux ou la charria est une source parmi d'autre. Certains pays de droit musulman mêlent cummon law et et charria (inde) ou civil law et charma (tunisie) 11 Paragraphe 4: La famille de droit traditionnel Les états pouvant être classée dans cette famille se situe sur le continent AFR et océanien. C'est une famille qui repose sur les traditions ancestrales. Pour créer le droit, on s'en remet aux traditions ancestrales qui régissent entièrement la vie sociale et les rapports entre individus d'une même communauté. Le droit né de l'observation et de la transmissions des traditions ancestrales, crées par l'analyse du monde. Elles sont souvent ancrées dans un fort rapport à la Terre, aux Générations et aux Clans. Il ressort de ces traditions une certaine forme de sagesse qui va être source de vie en communauté. C'est la famille la plus éloignée de notre famille de droit civil. Comme toutes les grandes familles, il existe au sein de cette famille une grande diversité. Les états qui composent cette famille sont pas exclusivement organisés autour de la coutume. Pour beaucoup, et notamment les pays Africains, ils ont été influencés par la commun law et la civil law lors des colonisations. EX: Le Cameroun, illustre très bien ce mélange de deux droits superposés (car placé sous la double tutelle de la France et l'Angleterre). Après son indépendance, le Cameroun s'est retrouvé avec deux droits distincts. Cela s'est traduit de manière géographique : à l'est les province francophone de droit civil et à l'ouest les provinces anglophones de commun law. Néanmoins le Cameroun est un état unifié car il a décidé de créer une cours suprême (avec des conseillers des 2 droits). SECTION 2: Un système dans le temps Un peu d'histoire du droit français 4 grandes périodes : Droit romain - L'Ancien Droit Le droit Moderne avant 2GM Le droit Moderne après 2GM Paragraphe 1: Le droit Romain Berceau de notre droit civil Le 1e droit de notre tradition juridique est la lois des 12 (XII) tables (450 avant notre ère): compilation de 146 lois qui prévoit des actions procédurales concernant surtout le droit pénal et les funérailles. Lois en vigueur pendant 10 siècle. Dès le 2e siècle après JC, s'ajoute à cette lois des XII tables la possibilité pour l'empereur de légiférer via des constitutions. Cet ensemble forme le droit civil romain. Les prêteurs (magistrat devant lequel se déroule procès) avaient la possibilité de compléter cette lois romaine. Pour agir devant lui, l'action doit correspondre aux actions prédéfinies par le droit romain. Ils ajoutent au droit civil en adoptant un édit. Il faut voir la l'origine du droit prétorien (= la jurisprudence) Le prêteur n'est pas toujours un juriste il peut être un magistrat élu par le peuple. Ainsi, si le problème est trop complexe alors il peut faire recours au juristeconsulte qui est un professeur. Membre de l'élite de l'aristocratie romaine, c'est un spécialiste droit romain. Ainsi, le prêteur via des consultations demandait avis au jurisconsulte. 12 Ainsi on a : - Droit civil romain = Lois des XII tables + constitutions - Prêteur = magistrat devant lequel se déroule un procès - Edit = ajout fait au droit civil par les prêteurs - Jurisconsulte = professeur qui conseille les prêteurs sur les problèmes complexes lors de consultations On lit encore aujourd'hui certains juristeconsulte tel que Gaius, Ulpien etc... A partir du 6e siècle de notre ère, c'est l'empereur Justinien qui décide de compiler tout ce droit romain eu sein d'un corpus de texte rationalisé et cohérent. Il s'appelle le Corpus luris Civilis divisé en 4 parties: - Le code : compilation des constitutions Le digeste : compilation des juristeconsulte Les instituts : cours manuel d'enseignement du code, inspiré grandement de Gaius Les novelles : constituons postérieur au code Paragraphe 2: L'Ancien droit Les invasions barbares de 476 ont entrainé la chute de l'empire romain. Ils sont arrivés avec leur propre droit, pas du tout systématisé et rationalisé. Leur droit était la coutume. Finalement, en France se sont superposés différents droit. On créer dès lors des coutumiers pour uniformiser les coutumes, et donc le droit. Il y avait le droit canonique (compilé au 12e siècle, dans un texte nommé le décret de Gratien), créer par l'église: Droit religieux, il nous vient de l'Eglise est sera source d'inspiration. Parfois même applique en tant que tel : EX: Mariage. Droit +/- étatique car coutumier, mélangé à un droit canonique assez romain aboutiront a un droit civil. 12e siècle = création de la première université. Les universités redécouvriront le droit romain. 2 courants dans ce travail de redécouverte : Les glossateurs : se plongent dans la lecture du corpus luris Civilis - Les post-glossateurs : s'attèlent à relire, actualiser, compléter le Corpus luris Civilis. Cette redécouverte va scinder le royaume de FR en deux droits : au nord les coutumes, au sud autour de la création des universités le droit romain/écrit. Le droit évolue au 15ème siècle, au coeur du Moyen Âge. Guy Coquille ou encore Charle Du Moulin sont deux grands penseurs de cette période, quand le roi voulait uniformiser les coutumes : c'était le droit séculier. Avec Louis 14 et 15 on veut instaurer un absolutisme : on va se doter de code. C'est Colbert qui a eu cette idée en premier. L'ancien droit, même s'il a évolué dans une volonté de rationalisation, conserve mauvaise réputation car il était un droit de classe et inégalitaire. Paragraphe 3: Le droit moderne Pour Michelet la révolution incarne « l'avènement de la loi, la résolution du droit, la réaction de la justice >> La philosophie des lumières aboutit à la création d'un texte : la DDHC 1789 Montesquieu apporte une réflexion sur séparation des pouvoirs Rousseau nous dit que la lois est une expression de la volonté générale Au 18ème siècle on veut changer de modèle et mettre fin au droit inégalitaire. 13 Pour cela, on va inverser le rapports entre l'individu et l'état. Comment? Considérer que désormais le peuple/la souveraineté nationale va être le législateur. On passe par un instrument idéal qui est le droit, la loi. Création de la DDHC qui reconnait aux individus des droits et libertés fondamentales. Avec celle ci, on cherche à protéger le droit privée. Mais la DDHC était juste un texte déclaratoire et symbolique. Ce changement radicale s'accompagne de réformes structurelles importantes qui permettent de donner corps à la philosophie des lumières. EX: fin des juridictions seigneuriale (l'abolition des privilèges par le décret du 4 aout 1789) Progressivement né une nouvelle organisation juridictionnelle EX: les lois du 16 et 24 aout 1790 suppriment l'élection des juges par les citoyens, la gratuité de la justice (proclamée comme étant rendu au nom du peuple). Afin que les juges ne dépassent pas leurs pouvoirs, on créer le tribunal de cassation qui servait à contrôler l'application de la loi par le juge. Il exerçait une sorte de surveillance du droit. Pour aller au bout des objectifs des révolutionnaires, la création d'un code apparaissait comme inévitable pour mettre en oeuvre les principes d'égalité des Lumières. On veut que la lois soit accessible à tout les citoyens. Deux projets de juristes : - Le projet de Cambacérès Après son échec : Napoléon créer une commission composé de 4 juristes (Bigot de Préameneu (représente droit coutume), Tronchet (droit coutume), Maleville (droit romain), Portalis (droit romain) : les 4 ont créer le code civil Réussite véritable de ce code avec ces 4 juristes, 21 mars 1804: code civil (symbole d'unité, rationalisation, et systématisation) promulgué par Napoleon Bonaparte. Le code civil est écrit dans une langue accessible à tous. Tout les français sont désormais soumis à un même code, on parle parfois de constitution civile de la France. Napoléon a rédigé certains élément du code civil. Paragraphe 4: Le droit moderne depuis la 2GM Depuis la révolution, notre droit a connus de nombreuse évolutions comme la création du conseil d'état fin 19ème. Dès le 20è le code civil est actualisé et rafraichis, notamment en droit de la famille. Même en 2016 il reste actualisé; EX: réforme du droit des contrats. EX: Loi 1905 séparation église et état, met à jour le principe de laïcité. La 2GM fut un tournant et à remis en cause la vision du droit. Le droit a été au service des crimes contre l'humanité : il a servi à les légitimer. Comment une lois censé créer par le peuple peut en venir à légitimité les crimes contre l'humanité? En réaction à la 2GM il y une volonté très forte de recentre le droit sur les droits individuelles, représentés en France par la DDH qui sera porté sur le devant de la scène. Comment? - On va donc essayer de donner une valeur positive à la DDHC c'est à dire qu'on peut désormais invoquer ce texte devant les tribunaux. Elle est intégrée à la constituons de 1958: elle a dès lors une valeur juridique. Création d'un conseil constitutionnel : contrôle la conformité des lois à la constitution. - Création de l'UE 14 CHAPITRE 4: Une règle Dans son sens premier le plus courant qui n'est pas juridique, la règle sert à mesurer. Règle de droit : instrument qui sert à aligner les comportements autour du modèle qu'elle fixe. La règle est un outil juridique qui sert de modèle pour évaluer les conduites. Distinction la règle droit / la norme : la norme revêt un sens plus large que la règle de droit qui est contraignante La Norme = les règles contraignantes mais aussi non contraignantes La Règle de Droit = contraignante SECTION 1: La définition de la règle de droit SECTION 2: Les fondements de son autorité SECTION 1: Définition de la règle de droit Si on s'accorde pour la définir comme un instrument qui vise à régler les comportements humain, alors on peut ajouter que le droit n'est pas la seule discipline qui vise à régler les comportements humains: la philosophie, la religion, la morale. Comment les différencier? Le juriste nous dit qu'on définir une règle de droit par ses caractères. Paragraphe 1: Définition par ses caractères 3 grands caractères: · Elle est générale Elle est permanente / stable - Elle est impérative A) La généralité de la règle de droit Elle a par principe une vocation à la généralité : elle est déterminée pour un nombre indéterminée d'acte ou de fait, c'est à dire elle s'adresse à tous sans désigner une personne en particulier EX: le vol est interdit pour tout le monde Attention néanmoins quelques exceptions n'en sont pas (généralité =/= universalité) Des règles de droit peuvent être générale mais s'appliquer uniquement au consommateur par exemple. On vise un groupe, mais sans distinction dans ce groupe. Ou encore, les règles de droit qui vise le président : on vise une seule personne, mais a toutes les personnes qui revêtissent cette fonction : elle est donc générale. Tout ceux dans la même situation ont la même règle de droit B) La stabilité de la règle de droit Ce critère de permanence ne signifie pas qu'elle est éternelle : elle peut-être modifiée EX: la réforme du code des travail, les ordonnances Macron Le critère de la stabilité est présent mais à relativiser. C) L'impérativité de la règle de droit Caractère le plus important car il fournit un modèle et demande aux individus de suivre ce modèle s'ils ne sont pas obligés d'y être contraint. La sanction vise à assurer l'effectivité de la règle de droit, et vise à assurer son caractère obligatoire. Néanmoins, l'impérativité de la sanction n'est pas le seul mode d'imposer aux individus 15 C.1) Le droit, une règle assortis de sanction Le droit est un impératif qui ne se contente pas de décrire ce qui est, il a une vocation prescriptible c'est à dire qu'il cherche à dire ce qui doit être. Il existe de nombreuses sanction: civiles, administratives, pénal, disciplinaire, privative de liberté & droit, préventive etc... La sanction ne permet pas toujours de comprendre l'obéissance au droit. Il existe mode et moyen d'imposer un comportement sans passer par la sanction C.2) L'existence d'un droit sans sanction Ce droit sans sanctions se développe de plus en plus C.2.1) Les lois non contraignantes Règle impérative : pas susceptible de dérogation, on en peut y déroger Règle supplétives de volonté: à laquelle on va pouvoir déroger : Limite à cela : article 6 du code civil dispose (un article dispose, un contrat stipule) que l'on ne peut pas déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs EX: Article 1721 du code civil dispose que le bailleur doit garantir le locataire contre tout les vices ou les défauts de la chose louée qui en empêche l'usage, et ce quand bien même le bailleur n'aurait pas eu connaissance de ce vice. EX: contrat de bail commercial : je vais acheter une cuisine dans un restaurant. La cuisine a pas un système d'aération nécessaire : c'est un vice car pas vu, alors en principe l'article 1721 oblige le bailleur a supprimer le vis Cet lois est supplétive de volonté : EX: le bailleur peut rajouter dans le contrat la non garanti des vices, il doit prévenir En l'absence de caractère obligatoire des règles supplétives, certains auteurs disent que ces lois ne sont pas des règles de droit parce que elles ne sont pas impérative/ obligatoire. Débat: est ce que les règles supplétives sont des règle de droit? Les lois imparfaites : celles qui ne sont plus appliqués EX: interdit le port du pantalon pour les femmes C.2.2) La soft-law: « Droit mou », « droit souple », « droit à l'état gazeux », Plutôt que de passer par la contrainte pour diriger les conduites, la soft law propose de passer par le canal de l'incitation et l'adhésion. Ce processus s'est développé en droit international. EX: La cop21: accord de Paris sans effet contraignants mais avec objectif fixé par des règles. Le recours a la soft law ne cesse de s'étendre, même en droit interne. On relève en droit interne de plus en plus le recours aux avis et recommandations. La soft law à l'interet e faire appliquer le doit en douceur parce que on adhère à un modèle de comportement à suivre. La contrainte n'est donc pas le critère absolu de la règle de droit. C'est pourquoi on se met aujourd'hui à distinguer la soft law de la hard law. 16 Paragraphe 2: Définition par la finalité Le droit peut se définir par son objectif, qui est de régir la vie des individus en société. Depuis le droit romain, philosophe ou juriste, pratique la téléologie / recherche de la finalité : rechercher entre plusieurs interprétations possibles, celle dont la finalité se rapproche le plus du législateur, la finalité était l'art du bon et du juste (Ulpien). La finalité du droit était le recherche du juste. Aristote : le droit a pour finalité de « rendre à chacun le sien Le droit entretient des liens étroits avec le juste. Une fois cela dit il faut avancer un peu plus, qu'est ce donc que le juste ? Cette question appelle d'autres questions en cascade. A) La règle de droit et le juste Cicéron : << la loi c'est le discernement des choses justes et injustes ». La règle de droit serait un instrument au service d'une fin qu'est le juste. Cette notion de justice et de juste est daté et relative. EX: Auparavant, l'adultère était un délit pénal. Désormais, il n'est pas sanctionné et réprimé. Qu'est ce que le juste et donc en son fond la justice ? On peut d'abord faire une distinction entre : justice formelle : le juge est ce qui est égal c'est à dire que toutes les situations identiques doivent être traités de la même manière. justice substantiel : Plusieurs théories : Aristote dans livre 5 l'éthique à nicomaque : le juge fait une distinction entre - justice commutative : vise à définir le juste dans les échanges de valeur équivalent (droit des contrats principalement, dans cette hypothèse le juste est une égalité arithmétique / échange de valeur considéré comme équivalent par les parties. Justice horizontale entre les individus) - Justice distributive: proportion géométrique, c'est une distribution. Elle ne s'intéresse pas aux échanges de valeur mais cherche à attribuer à chacun le sien par une distribution. Cette notion est à entendre au sens large. Justice verticale entre les individus Paul Ricoeur : le juste peut s'aborder de deux manières, soit le définir directement, soit on définit le juste par son inverse, l'injuste. « C'est d'abord à l'injustice que nous sommes sensible car la justice est plus souvent ce qui manque et l'injustice ce qui règne >> Mais alors comment définir l'injuste? Pour P.Ricoeur on en a une intuition. Si la loi = le juste, alors infraction = injuste et donc se pose la question de la désobéissance civile. Il est aussi évident de faire le lien entre le droit et le juste qu'il est difficile de définir le juste. Il existe d'autres finalités du droit : La surete Le progrès L'ordre public La santé La paix 17 B) La règle de droit et la morale Théoriquement, Tandis que le droit prescrit le juste, la morale indique le bien. Elle peut être considéré comme un juste subjectif c'est à dire propre à l'individu tandis que le droit serait un juste objectif qui s'intéresse aux comportements et à l'ordre. Certains auteur disent que tandis que la morale est autonome puisqu'elle est la loi que l'on se donne à sois même; tandis que le droit est quant à lui hétéronome parce que le droit est la lois extérieur qui s'impose aux individus sous la contrainte. Cette division subjectif / objectif est flou car le droit s'intéresse également à quelque chose de subjectif : les intentions des individus. EX: la préméditation en droit pénal est une analyse subjectif de l'individu et de ses intentions. De fait, droit et morale se rejoigne. EX: devoir de porter secours à une personne en danger, principe de loyauté en matière contractuelle, la nullité des contrats, les bonnes moeurs etc... Le droit donne parfois l'impression de suivre la morale mais on notera que c'est parfois le droit qui devance la morale. EX: Un arrêt de l'assemblée plénière : il s'agissait en l'espèce d'un individu 95 ans marié avec sa femme depuis 78 ans. On s'est rendu compte que cette personne âgé avait conclut un testament en faveur de son amante de 31 ans qui essayait +/- de rémunérer ses faveurs sexuelles à travers des lettres. Néanmoins lorsque on consent d'obtenir une relation adultère, elle est contraire aux bonnes moeurs et donc la convention nulle c'est à dire annulé juridiquement. Mais cela pose un problème juridique : qui touche l'argent? En 2004 dans cet arrêt, la cours de cassation fait un revirement de jurisprudence. Soit la jeune femme touche argent soit c'est l'époux. La jeune femme est finalement considéré comme non contraire aux bonnes moeurs. Elle vient devancer la morale avec le droit qui l'a approuvé. Progressivement, le droit a délaissé la morale pour formuler ses règles de droit. Ce constat nous vient finalement d'un éloignement entre le droit et la religion chrétienne. EX: le divorce jadis bannis par religion est désormais autorisé. On voit donc naître d'autres formes de morale suite au déclin de la morale religieuse dans le droit. Surtout l'éthique (véhicule une vision beaucoup plus collective et pratique de la morale) qui fait beaucoup parler d'elle. Le recours à l'éthique est bcp utilisé pour gérer les avancées scientifiques où il s'agit de faire un équilibre entre progrès et ce qui est socialement acceptable. On a créer pour cela un organe appelé le conseil consultatif nationale de l'étique. Il est là pour rendre des avis sur des sujets sensibles. EX: le clonage, recherche sur les embryons, la PMA, le don d'organe, l'intelligence artificielle, En clair, pour ces sujets ont fait appelle à l'éthique, une morale beaucoup plus collective et pratique que la morale religieuse. En réaction à ces liens entre droit et morale s'est développé un courant d'auteur qui défendent l'idée du science pure du droit c'est à dire qu'il faudrait une science de droit épurée de toutes morales. Le droit comporte en lui même sa propre finalité et en ce sens on n'a pas besoin d'avoir recours à d'autres outils tel que la morale. Cette vision du droit a suscité de nombreuses critiques parce que accusées (à raison ou à tord) d'avoir légitimer les actions de la 2GM. Il n'existe pas qu'une seule vision du droit, du juste et de la morale. Le droit peut s'extirper ou se servir de la morale. Ainsi, personne n'a raison ou n'a tord : le meilleure serait alors de piocher ici et là pour faire un droit qui serait le plus juste commun et censé. 18 SECTION 2: Les fondements de la règle de droit D'où le droit tire-t-il son autorité, sa légitimité ? 2 courants de pensées: La légitimité du droit est puisé à l'extérieur de l'Homme La légitimité du doit est puisée dans l'Homme Paragraphe 1 : Une autorité du droit fondée à l'extérieur de l'Homme Pendant presque 2000 ans, d'Aristote au 16ème siècle, la vision du droit était qualifiée de << droit naturel », le Jusnaturalisme. Ce courant de pensée admet comme idée principale qu'il y a deux corps de lois : Les lois positives qui caractérisent la loi des Hommes Les lois naturelles qui sont universelles, déduites de la nature. Cette idée du droit naturel est de dire que les lois lois naturelles doivent prévaloir sur les lois positives. La lois des hommes doit être conforme aux lois naturelles Comment définir le droit naturel? Il renvoi à un ordre des choses, du monde, de Dieu. C'est quelque chose de transcendantale. Droit naturel = droit qui dérive de la nature même d'un être. Ainsi, les droits naturels de l'homme sont des droits qui viennent du fait qu'il est un humain, indépendamment de sa position sociale, de son ethnie ou de toute autre considération. On va chercher ces lois naturelles par observations de la nature (organisation des choses), par la révélation ou encore la raison. L'apparition du positivisme juridique (bien marquée par l'auteur autrichien Hans Kelsen) entraine le déclin des lois naturelles. C'est cette idée de science pure des droits, où le droit est conçu comme une véritable science. Elle entend fonder l'autorité du droit sur l'observation du monde réel. Mais encore faut-il savoir quoi observer dans le monde réel? Cela créer plusieurs écoles : On observe la vie sociale, selon Savigny (juriste allemand 19e s). Il plaçait le droit dans l'esprit du peuple et dans une sorte de conscience collective. Pour l'école Savigny, l'histoire permet de dégager le droit par l'observation de la société. L'école de l'histoire du droit : on fonde l'autorité du droit par l'observation du droit avec l'Histoire. En France le juriste Leon Duguit avait la même idée de dire que le fondement du droit devait être recherché dans l'observation de la société. Selon Duguit, ce qui fonde l'autorité du droit c'est son effectivité. - 2ème école: vision économique du droit. Pour ces juristes là, le droit a une autorité lorsqu'il est effectif économiquement. Selon cette idée il suffirait de laisser s'accomplir l'économie, et par une observation de cette dernière on pourrait en déduire l'autorité du droit. C'est le courant Law on economic, né aux US, et qui montent considérablement en force à tel point que l'ex président de la cours de cassation s'était directement rattaché à ce mouvement. Cette vision est très critiqué dans son application car on lui reproche d'être ultra libérale et on critique ces instruments de mesure. Bilan: personne n'a raison, personne n'a tord, tout le monde a raison, tout le monde a tord. Le mélange de ces théories aboutissent à une combinaison des facteurs. 19 EX: Le recours au droit naturel est indispensable pour traiter la question de la désobéissance civile. La science du droit sera précieuse pour déterminer si la loi sera applicable pour le juge. L'analyse économique du droit sera particulièrement éclairante pour comprendre les méthodes de régulations économiques dans un monde mondialisé. La sociologie juridique expliquera les évolutions du droit et la force des pratiques. Paragraphe 2: Une autorité du droit fondé sur l'Homme A) Les droits de l'Homme Sous l'impulsion des Lumières, notamment Hobbes, ont aboutit a transformé le droit naturel classique en droit naturel moderne. Tandis que le droit naturel classique reposait sur une observation de la nature, le droit naturel moderne est quant à lui inhérent à l'homme et à sa raison. La DDHC est la consécration du droit naturel moderne fondé sur l'Homme. Cette DDHC était juste philosophique et symbolique. Elle parle elle même de droit naturel, inaliénable et sacré de l'Homme. EX: liberté de religion. Dans ces droits de la DDHC on parle de droit de première génération. Qui dit droit 1er génération dit aussi droit de 2ème génération: apparaissent avec la constitution de 1946. Ces droits ne sont plus civils et politiques, mais ils sont économiques et sociaux. EX: droit à une protection sociale, droit de grève. Se ne sont plus des droits de libertés mais des droits-créances (= l'état est tenu au respect de ses lois, on est créanciers du respect de ses lois). Viennent enfin les droits de 3ème génération, exprimés au niveau international. On parle souvent de droit de solidarité car ils consacrent non pas des droits de l'individu, mais des droits de l'humanité. EX: droit de la paix, droit à un environnement sain. La multiplication de ses droits pourraient être considéré comme une marque du succès du droit naturel. Pourtant, beaucoup d'auteur nous disent qu'il faut faire attention à cette multiplication car elle pourrait se retourner contre eux même. « trop de droit tue les droits ». Avec cette multiplication, on assiste à des droits dilués qui perdent en consistance, on risque également des conflits entre ces droits. EX: comment arbitrer la liberté d'expression et le droit à l'image? Ou cela s'arrête / commence. << Rappel: 1789 DDHC symbolique et aucune valeur positive c'est à dire que l'on ne peut pas l'invoquer devant un tribunal. Ils ont acquis de valeur positive un siècle plus tard avec la constitution. EX: loi sur la liberté de la presse, liberté d'association. Ces exemples montrent que le législateurs a commencé a intégrer les droits de l'Homme dans notre droit. C'est avec la création de la 5e république que tout les droits de la DDHC ont une valeur positive (En 1958). C'est le préambule de la constitution de 1958 qui proclame le rapprochement de la DDHC à la constitution. Le préambule de celle de 1958 renvoi aussi au préambule de celle de 1946 (droit de 2ème génération). En 1958, tout ces droits ont désormais une valeur constitutionnels c'est à dire qu'ils s'imposent au législateur. Le conseil constitutionnelle va confirmer la conformité de la lois à ces droits fondamentaux. Dans ce mouvement de proclamation, on assiste à d'autres proclamations de droit. EX: la déclaration universelle des droits de l'homme est adoptée par l'assemblée générale des nations unies, la convention EU des droits de l'Homme, la charte des droits fondamentaux de l'union européenne. Ronald Dworkin, philosophy US du 20ème siècle, a voulu assurer une promotion de tout ces droits en reconnaissant des droits moraux contre l'état (renvoi aux droits créances). 20 B) Les droits subjectifs Le droit qui est reconnu à un sujet de droit et qui peut-être sanctionné devant un tribunal. EX: Article 9 du code civil qui consacre le droit de chacun au respect de sa vie privée. Finalement, le droit objectif rend possible en son sein la vie des droits subjectifs. Le doyen Carbonnier disait que droit objectif = grand droit // droit subjectif = petit droit Le 19ème siècle a été marqué par une forte promotion des droits subjectifs tandis que le 20ème siècle est marqué par un retour au droit objectif. On se rend compte qu'avec la multiplication des droits subjectifs, il y a une nécessité de limiter leur étendu. Théorie de l'abus du droit : certes on prévoit des droits subjectif, mais ils sont limité par le droit objectif lorsque l'individu en abuse. EX: Arrêt de la cour de cassation 3 aout 1915. Il s'agissait dans l'affaire de Clement Baillard (qui avait comme passion le vol en ballon dirigeable) et Mr. Coquerelle. En volant, C.Baillard survolait la propriété de Coquerelle, qui, énervé, a donc mis des pic en bois et en fer qui avait pour but de gêner Clement Baillard. Lors d'une sortie son ballon a crevé à cause des pics préalablement installés par Mr Coquerelle. C.Baillard demande réparation de son dommage. De l'autre côté Mr Coqurelle dit qu'il a son droit subjectif du droit propriété. Conflit: l'un a subit un dommage, l'autre a son droit de propriété où il peut faire ce qu'il veut. Le juge dit : certes on peut jouir de sa propriété de manière absolu, mais cette jouissance absolu n'a pas pour effet volontaire de nuire à autrui. Autrement dit, on limite la jouissance de ses droits subjectifs avec le critère de l'intention de nuire. Qu'est ce qui différencie les droit subjectifset naturel ? Les droits subjectifs, contrairement au droit naturel, ne sont pas inhérent à la nature humaine. Ils n'existent que parce que ils ont été créer par le droit objectif. Conclusion générale: La définition du droit n'a pas tellement avancé parce qu'elle est multiple. Aucune définition du droit ne fonctionne parfaitement. C'est l'auteur Hart qui tire la conclusion que définir le droit est impossible. Il avait pour cela recours à l'allégorie assez surprenante : « je puis reconnaître un éléphant lorsque j'en vois un, mais je ne puis le définir ». 21 PARTIE 2: LES SOURCES DU DROIT D'où vient le droit? Chapitre 1: Les sources instituées Chapitre 2: Les sources pratiques Chapitre 3: La doctrine CHAP 1: Les sources instituées/formelles Sources instituées: les sources sont dîtes instituées lorsqu'elles sont institutionnalisation posée dans un état de droit. Elles sont légitime, on les reconnait. Se sont vers ces dernières qu'il faut se tourner en priorité pour reconnaitre le droit. Au sein des sources instituées il y a un ordre d'importance théorisé par le juriste Hans Kelsen qui nous a livré sa théorie de la pyramide des normes. Chaque norme inférieur doit être conforme à la norme supérieur. Une norme n'est valable juridiquement que parce qu'elle est conforme à une autre norme qu'il lui est supérieur. Cette théorie est insuffisante et critiquée parce que un certains nombres de sources sont venu cours circuiter et désorganiser cette hiérarchie des normes. Pour le droit français la pyramide est tel : 1) Constitution 2) Convention international 3) La loi 4) Les reglements 5) Les actes administratifs 6) La jurisprudence Avec le développement du droit EU, la pyramide est désorganisé : certains auteurs ne parlent plus de pyramide mais de réseau. SECTION 1: Les sources constitutionnelles Paragraphe 1: Le conseil constitutionnel Organe créer par la constitution de 1958, composé de 9 membres: 3 nommés par le président de la république, 3 par le président de l'AN et 3 par le président du Sénat. Le mandat des juges constitutionnel dure 9 ans et est non renouvelable. Ils sont renouvelés par tiers. S'ajoute à eux tout les anciens président de la république, qui choisissent ou non de siéger de droit et à vie. Actuel président du conseil: Laurent Fabius. A l'origine, le conseil constitutionnel avait un rôle de juge électorale et était initialement chargé d'empêcher les empiétements du pouvoir législatifs sur le pouvoir réglementaire. Dès 1971, dans sa décision de liberté d'association, le conseil constitutionnel le 16 juillet, a accepté de contrôler la conformité des lois à la constituions. 1971: contrôle à priori qui est mis en place, 2008: contrôle à postériori mis en place. Mais à quelle norme le juge constitutionnel va t il vérifier la conformité de la lois? 22 Paragraphe 2: Les normes constitutionnelles Le corps de la constitution sont les articles 1 à 89. Ils ont pour objet de poser les règles relatives à l'organisation et au fonctionnement des pouvois publics institués. EX: Le rôle du président de la république, du parlement etc... Cette constitution est introduite par un préambule qui renvoie : - à la DDHC A la charte de l'environnement de 2004 (entrée en vigueur en 2005) au préambule de la constitution de 1946 (lequel lui aussi renvoie : aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République principes dotés d'une certaine importance dégagés à partir d'une tradition législative républicaine constante // principes qui ont une valeur constitutionnelle et de ce fait, en cas de conflit, prédominent sur la loi EX: la liberté d'association, la liberté individuelle... - aux principes particulièrement nécessaire à notre temps = principe économique, sociaux, politiques EX: droit de grève, droit à l'instruction etc...) Ce corps de principes s'appelle le bloc de constitutionnalité = toutes ses règles qui ont une valeur constitutionnelle. Paragraphe 3: Le contrôle du CC Comment fait le conseil constitutionnel pour contrôler toutes ces normes? Dès 71: a priori Dès 2008: a posteriori = A) Le contrôle à priori de la constitutionnalité des lois Dans ce contrôle à priori, une réforme (29 octobre 1974) vient s'intercaler. Avant la réforme (1971-1974): 4 organes pouvaient saisir le CC : La président de la république Le premier ministre - Le président de l'AN - Le président du Sénat Mais problème: si deux assemblées du même bord alors pas de saisi Donc dès 1974, nouveau mode de saisis : 60 débutés/sénateurs en accord peuvent le saisir. Mode saisi a priori : Le CC doit être saisi une fois la lois voté mais avant sa promulgation cad entre le vote et la promulgation. Une fois saisi, le CC doit statuer dans un délais de 1 moi (sauf urgence: 8jours). 2 hypothèses / situations dans ce mode de saisie: La loi est déclarée inconstitutionnelle avant sa promulgation : la loi ne pourra pas être promulgué ni mise en application. Si tel est cas, le CC laisse un délais au législateur pour modifier la lois. La loi est déclarée inconstitutionnel après sa promulgation (si la loi a été promulguée mais que le CC a bien été saisi avant, c'est à dire que la promulgation s'est faîte entre temps): la disposition n'est en principe plus applicable, mais pour autant attention, elle ne disparait pas de l'ordre juridique. Le CC n'a pas le pouvoir de faire disparaitre une loi votée et promulguée. Elle ne sera pas écarté de l'ordre judiciaire mais elle ne pourra pas être applicable : le législateur devra donc la modifier. Le CC laisse un délais pour modifier la loi, quand bien même elle a déjà été promulgué. Ce délais permet au CC d'influer sur le contenu de la loi. 23 B) Le contrôle à posteriori de la constitutionnalité des lois Référence au mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité. On parle de QPC. Cette QPC été mise en place par la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, et entrée en vigueur le premier mars 2010. Cette QPC est prévu à l'article 61-1 de la constitution: cet article élargis les modes de saisine du conseil. Le CC peut contrôler la conformité d'une lois après sa promulgation. Tout justiciable peut saisir le conseil à l'occasion d'une instance en cours devant les juridictions ordinaires, judiciaires ou administratives. Mais SSI la disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la constitution garantit. Comment ? 1) La demande est portée devant une juridiction suprême (cours de cassation / conseil d’état) 2) La juridiction suprême saisit elle même le conseil constitutionnel. Sur le fondement de ce même article 61-1, la lois déclaré inconstitutionnelle sera abrogée a compter de la publication de sa décision, sauf si le CC reporte lui même l'abrogation en fixant une date. Mais si tel est cas, une loi peut-être déclaré inconstitutionnelle, mais pourtant tout de même applicable au litige et donc au justiciable qui l'a saisi = effet paradoxal de cette procédure de saisine à postériori. 10 décembre 2009: lois organique (loi voté par le législateur mais qui vient modifier une constitution) = gère l'application de l'article 61-1 en posant des conditions de mis en oeuvre 1er condition: La QPC ne peut être soulevée que pour la cours d'appel ou la cassation. 2ème condition: procédure de filtrage: La demande du justiciable sera analysé par le juge, puis transmise au conseil d'Etat/ cours de cassation - Une fois la juridiction saisis a transmis la demande, la cours de cassation / conseil d'état la transmette ou pas. On dit souvent que ce filtrage permet au juge suprême de se prononcer dès cette étape sur le fond de l'affaire. Le CC a 3 mois a compter de cette saisine pour se prononcer. La constitution est maintenu au sommet de la pyramide des normes. Fondamentalisme des lois = contrôle de plus en plus serré des droits fondamentaux. SECTION 2: Les sources internationales Le titre 6 de la constitution prévoit l'intégration des traités et accord fondamentaux c'est à dire la manière dont les traités vont interagir avec le droit interne. Dans ces sources internationales il y a conventions internationale et surtout le droit de l'union européenne. Paragraphe 1: Les conventions internationales A) Présentation Le droit international a longtemps été un droit coutumier. Il ne pouvait pas le rester, il est donc devenu un droit écrit et la signature de convention / traités / accord témoignent de ce droit écrit. Depuis les années 1990, la France a conclu environ 200 traités bilatéraux par an, ce qui est assez énorme. EX: Traité de Versailles 1919, Convention de New York sur les droits de l'enfant 1989, Accord du GATT 1946, Chartres des Nations Unis, Protocole de Kyoto Tout ces termes : traité / convention / accord / charte / protocole = sources internationale : force juridique identique, il s'agit d'un accord internationale conclu entre deux ou plusieurs états et régit par le droit international. Il existe néanmoins de traités de plusieurs nature : traité bilatéraux (entre deux états), traité multilatéraux (engage plus de 2 état, on parle parfois de traité de loi). Pour devenir une norme de droit positif, ces traités/ conventions devront respecter un processus divisé en 3 étapes : 24 Négociation entre les représentants d'état - Signature du texte - Ratification de l'accord conclus (plusieurs forme de ratification : soit par le président de la république, soit par une loi, soit par un référendum, soit par un représentant d'un état au nom du gouvernement). Les traités peuvent être soumis à un contrôle de constitutionnalité avant leur ratification. Si CC juge traité international contraire à la constitution alors l'article 54 de la constitution prévoit la possibilité non pas d'abroger le traité mais de modifier la constitution. On pourrait penser que les traités internationaux sont au dessus de la constitution? On répond à cela que c'est un réalisme juridique d'adapter la constitution. Ce n'est pas tant le témoignage d'une préférence / d'une hiérarchie, mais plutôt un réalisme pratique et juridique car il serait impossible de modifier le traité en fonction du droit de tout les pays signataires. Le traité s'applique directement et en temps que tel en droit interne lorsqu'il prévoit droits &obligations pour les particuliers: ils sont donc être invoqué par les justiciable devant les tribunaux. Les traités qui ne sont pas d'application direct mais qui créer des obligations à la charge des états signataires ne peuvent pas être invoquées par les justiciable devant les tribunaux. Article 55 de la constitution: prévoit une condition de réciprocité (= lorsqu'un état signataire a ratifié un traité mais ne l'applique pas alors qu'il y est obligé, cela laisse la possibilité à un autre état devant lequel on invoque ce traité de ne pas l'appliquer également.) Cette condition de réciprocité n'est pas de condition générale : lorsqu'elle porte sur les droits de l'homme ou droit fondamentaux elle ne peut pas être évincé. B) La place dans la hiérarchie des normes C'est toujours l'article 55 qui gère cette hiérarchie. « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont dès leur publication une autorité supérieur à celle des lois »>. Il règle aussi indirectement les rapports avec la constitution. B.1) La place des traités par rapport à la constitution Conflit entre constitution et traité internationaux : réglé par l'article 55. Comment ? Si l'article 55 prévoit la manière dont les traités vont être intégré à l'ordre juridique interne, c'est parce que la constitution est supérieur aux traités. En clair, la constitution supplante les traités parce qu'elle conditionnera la mise en place de ces traitées dans le droits internes. Cette valeur supérieur de la constitution a d'ailleurs directement été reconnus par le conseil d'état dans un arrêt Sarran en 1988 : « la suprématie ainsi conféré aux engagements internationaux ne s'applique pas dans l'ordre interne aux dispositions de nature constitutionnelle ». Dans l'arrêt Fraisse de l'assemblée plénière du 2 juin 2000 où la cours de cassation pose sensiblement la mêmes solution. On ne pourra donc jamais écarter une norme constitutionnelle en raison de sa non conformité à un traité international. B.2) La place des traités par rapport à la loi et aux règlements Si traité internationaux ont valeur supérieur à la lois, alors les règlements sont aussi inférieur aux traités internationaux. C'est l'article 55 qui pose cela: contrôle de conventionnalité, à distinguer du contrôle de constitutionnalité, parce que le conseil constitutionnel refuse de vérifier la conformité d'une lois à un traité international. Décision IVG 15 janvier 1975: décision relative à la lois IGV ou il était demandé au CC d'observer la conformité d'une lois à un traité internationale : le CC s'est déclaré incompétent parce que il nous dit qu'une loi contraire à un traité n'est pas nécessairement contraire à la constitution. Il le justifie en affirmant que la supériorité des traités sur la lois (article 55) 25 est: relative (dépend du domaine de la loi et du domaine du traité), contingent (dépend de l'application par un autre parti (cf principe de réciprocité)). Qui est donc compétant pour vérifier la conformité d'une loi à un traité? On s'est tourné vers les juges internes, qui ont d'abord montré une franche hostilité. Cette hostilité s'est manifesté dans l'arrêt semoule de France, rendu par le conseil d'état le premiers mars 1958 où le conseil d'état s'est refusé d'exercer le contrôle de conformité. Vient le 24 mars 1975 l'arrêt Jacques Vabre où la cours de cassation se clare compétente. L'arrêt Nicolo du 20 octobre 1989 où le conseil d'état va suivre la cours de cassation et va finir par accepter ce contrôle de conventionnalité. Cet arrêt Nicole met également fin au système de la loi écran. Qu’était-ce que la loi écran? : lorsqu'un règlement trouve son fondement dans la loi, on considère classiquement que la loi faisait écran et que, en conséquent le contrôle de conventionnalité d'un règlement à un traité ne pouvait opérer ; « la loi fait écran ». Mais désormais vu que fin de la loi écran le juge administratif peut faire un contrôle de conventionalité d'un règlement à un traité. Paragraphe 2: Le droit européen A) Le droit de l'Union Européenne (UE) Rappel: L'UE trouve son origine dans la CEE (signée par 6 membres fondateurs: FR, Belgique, Italie, Benelux) mise en place par le traité de Rome en 1957. Plusieurs traités sont venu façonner l'union, tel que le traité de Maastricht en 1992 (créer l'UE), le traité de Lisbonne de 2007 entrée en vigueur le 1er décembre 2009 (avec lui on ne parle plus de droit communautaire, mais de droit de l'union européenne). L'UE compte aujourd'hui 28 états (bientôt 27 avec le brexit en vue). A.1) Les instituions de l'UE 5 instituions qui peuvent avoir pour effet de produire du droit. La commission européenne : composé de ressortissant de chacun des états membres que l'on nomme commissaire européen (28). Composé d'un président et du haut représentant de l'UE pour les affaires étrangères et la politique de sécurité. Son rôle est de défendre l'interêt générale de l'UE. Elle dispose d'un pouvoir exécutif. EX: veiller à l'application de traités, mais aussi un important pouvoir législatif. L'évolution montré néanmoins que les pouvoirs de la commission ont considérablement diminués au profit du parlement européen - Le conseil européen : chef d'état et de gouvernement sous la tutelle du président du conseil. Traité de l'UE, dans son sein définit le rôle le conseil EU : le conseil EU « donne à l'union les impulsions nécessaires à son développement et en définit les orientations et les priorités politiques générales, il n'exerce pas de fonction législative ». Donner les grandes orientations de l'UE. - Le conseil (des ministres) de l'UE conseil des ministre, composé de représentants des gouvernements des états membres. Ces représentants sont habilités à engager les états membres et à exercer le droit de vote. Sa composition varie en fonction des dossiers à traiter EX: ministre de l'économie pour un dossier de nature économique. Selon le TUE : « le conseil exerce conjointement avec le parlement européen les fonctions législatives et budgétaires ». Il statu à la majorité qualifiée. Le parlement européen qui siège à Strasbourg. Depuis 1979, les membres du parlement EU sont élus au suffrage universel direct pour un mandat de 5 ans. Il est composé de 751 députés européen. Le nombre de débutés d'un pays varie en fonction de la population de pays. Le parlement EU exerce conjointement avec le conseil de I'UE les fonctions législatives et budgétaires. On parle souvent du parlement européen 26 comme étant un co-législateur. Il exerce aussi des fonctions consultatives et de contrôles politiques. Il peut par exemple prendre des résolutions. La cours de justice de l'UE: véritable juridiction. Appelé CJUE, elle siège au Luxembourg et est composé d'un juge par état membre, et assisté d'avocat généraux. Ces derniers sont nommés d'un commun accord par les gouvernements des états membres pour 6 ans renouvelables. Les attributions juridictionnelles de la CJUE sont très large et il s'agit d'une compétence d'attribution (= la CJUE ne peut intervenir que dans les cadres des compétences qui lui ont été attribués). Qui peut former un rec ours devant la CJUE? Un état membre, une institution de l'union, les personnes physiques et/ou morales. Quel est son domaine de compétence? 2 domaines principaux: connaître de la violation des traités constitutifs par un état membre et juger des litiges entre un état membre et des particuliers (on appelle ça un recours en manquement lorsque un état manque à ses obligations de l'UE). Par une décision du conseil de l'UE en 1988 un tribunal de 1er instance a été créer (appelé désormais seulement tribunal). Il est chargé de faire office d'une juridiction de premier degrés. Il a été créer pour désengorger le CJUE, au vu du nombre de recours qui lui été jadis porté. A.2) Les normes de l'UE En matière de droit de l'environnement, 80% de notre droit vient du droit de l'UE. Les compétences de l'UE s'élargissent sans cesse au détriment de ceux des états en outre de son droit important. Dans un arrêt van gend nen loos du 5 février 1953, le CJUE a jugé que le droit de l'UE avait un effet direct (= invoquer directement une norme européenne devant une juridiction européenne) Qu'est ce que le droit de l'UE? On distingue le droit primaire et le droit dérivé A.2.1) Le droit primaire Droit créer par les traités fondateurs, ensemble des traités fondateurs. EX: 1951, CECA / 1957: CEE (traité de Rome) / 1992: Traité de Maastricht (créer l'entité de l'UE) / Traité de Lisbonnes (rassemble deux traités le TUE (action extérieur, principes démocratiques) et le TFUE (détermine le fonctionnement de l'UE, délimite ses compétences et domaines d'interventions)) Ce droit primaire est pourvus d'une certaine instabilité car les traités sont modifiés. Certains traités sont modificatifs et viennent modifier un traité antérieur. EX: traité d'Amsterdam A.2.2) Le droit dérivé Droit produit par les instituions de l'UE. Les règlements, les directives, les avis et recommandations, les décisions de la CJUE sont les source de droit du droit dérivé. - Règlement : source la plus importante du droit de l'UE. Non pas en nombre, mais en valeur juridique. (attention : pas confondre règlement droit interne FR et droit UE) Règlement : norme générale, abstraite et obligatoire qui est directement et immédiatement applicable et en l'état. - Les directives: objectifs +/- précis donné aux états membres et dans lesquelles ont peut trouver une certaine liberté laissée aux états membres. L'UE fixe un objectif, l'état le reçoit, et doit l’atteindre. Il y a +/- de liberté en fonction de l'objectif à atteindre. On appelle loi de transposition ce qui suit à la directives : c'est à dire comment l'état va atteindre l'objectif. La directive fixe une finalité tandis que la lois de transposition fixe des moyens, c'est un outil pour parvenir à la finalité fixée par la directives. Une fois dépassé le délais de transposition de la directive, elle a un effet direct et s'applique directement. 27 A.3) Le place de l'UE dans la hiérarchie des normes On applique l'article 55 de la constitution : les traités internationaux priment sur la loi. La CJUE considère que le droit de l'UE prime sur les règles de droit national et ce quelque soit la place de ces règles dans la hiérarchie des normes, notamment l'arrêt Costa contre ENEL 1964. La norme de l'UE l'emporte sur le droit national. L'arret simmenthal de mars 1978 pousse un peu plus loin le raisonnement et nous dit qu'en cas de conflit et divergence entre droit de l'UE et une norme de droit interne, la norme de droit interne doit resté inappliquée. Ces deux arrêts vont dans le même sens et font primer le droit de l'UE. Cependant cela n'a pas toujours été simple pour les juridictions de droit interne, notamment la constitution considéré comme la norme suprême. Conflit entre la constitution et les normes européennes. Le CC a été chargé de régler ce problème. Il va essayer de forger les conditions et contours du droit dérivée en deux temps : Il va commencer par trouver au droit dérivé un nouveau fondement juridique : il va nous dire qu'en matière de droit dérivé, ce n'est pas l'article 55 qui s'applique mais l'article 88-1. Cela va avoir pour effet de modifier le régime de contrôle des lois de transpositions. Il a accepté pour la première fois d'effectuer un renvoi préjudiciel (= possibilité qu'on les juges français - sur une question d'interprétation du droit de l'UE - de poser une question au juge européen.) Le CC s'en remet au droit de l'UE. Il reconnait ainsi la primauté du droit européen, même si cela n'a pas été reconnus en temps que tel. On favorise le dialogue des juges. Bilan Quelle hiérarchie retenir ? Cette question de hiérarchie n'est pas tranchée. Certains auteurs voient dans les décisions l'expression d'un supériorité de l'UE. D'autres voient la supériorité de la constitution. Les avis sont de tout bords. Réfléchir selon une hiérarchie semble être une erreur parce que tantôt l'un prime, tantôt l'autre prime. Au final, la constitution prévoit elle même l'intégration du droit UE au droit interne: est ce le signe d'une supériorité? Comment résumer cela ? Les juridictions constitutionnelles comme européenne s'accorde autour de la primauté du droit européen, primauté qui respecte néanmoins les identités constitutionnelles nationales. Attention: Le CC ne contrôle JAMAIS la conformité de la loi au droit de l'UE! Le CC se contente depuis 1971 de contrôler la conformité de la loi à la constitution. Mais lorsque la lois est une transcription du droit EU, alors certes il y a contrôle du droit EU à la constitution MAIS c'est indirect. B) Le droit du conseil de l'Europe Distinction entre droit de l'UE et droit du conseil de l'Europe. Le conseil de l'Europe a été créer à Londres le 5 mai 1949 dans le but de favoriser un espace démocratique et juridique commun en Europe. Il comprenait à l'origine 10 membres, aujourd'hui 47 (toute l'UE mais aussi des membres qui ne sont pas membres de l'UE font parti du conseil de l'Europe, tel que la Turquie ou la Russie). Ils ont adopté de nombreuses conventions qui portent sur les droits fondamentaux des individus. Ce conseil de l'Europe a créer jusqu'où plus de 200 conventions, la plus connu étant la convention européenne des droits de l'homme signé à Rome en novembre 1950. Cette dernière contient une liste de liberté fondamentale. EX: droit à la vie, interdiction torture et travail forcé, droit procès équitable, droit respect de la vie privée, liberté de conscience / expression / religieux etc... Elle prend exemple sur la DDHC, elle est ancienne, et pour 28 que ces droits soient respecté elle institue une juridiction qui est la cours européenne des droits de l'Homme. Elle siège à Strasbourg et - comme toutes les conventions - elle a du être ratifiée par la France en 1974. 2 modes saisine de la CEDH (cours européens des droits de l'homme): saisis par un état membres de la conventions qui demande à ce que la convention s'applique à un autre membre. EX: le droit français juge que le droit allemand respecte pas les droits fondamentaux de l'Homme. C'est rare que cela soit saisis. Le plus souvent, se sont les particuliers qui vont agit devant le CEDH : ils estiment qu'ils ont subis une violation de leur droit et liberté fondamentale. 3 conditions pour qu'un particulier agissent devant CEDH : Les voies de recours internes sont épuisées - La requête doit être porté dans les 6 mois suivant la décision définitive interne. La violation du droit ou de la liberté fondamentale doit figurer dans la convention européen des droits de l'Homme. B.1) L'influence des décisions de la CEDH Lorsque la CEDH constate la violation d'une liberté ou d'un droit fondamentale, cette CEDH n'aura aucun pouvoir sur le droit interne de cet état membre. EX: Cours de cassation dit non pas violation alors que CEDH dit oui, elle ne peut pas modifier la décision cours cassation. Son effet est donc purement déclaratoire. A quoi cela sert donc? La CEDH va condamner l'état à une somme d'argent. Elle ne pourra jamais annuler une décision interne ni demander au législateur français de changer, mais elle va condamner l'état français à une somme d'argent versée au particulier. Quelques chiffres: 2017: La FR 6 condamnations, Allemagne 7 fois, UK 2 fois, Russie mauvais élève 293 fois. Dans certaines conditions, l'affaire peut-être rejugée : l'état français détermine les conditions au terme desquelles l'affaire va pouvoir être rejugé (loi du 15 juin 2000 qui a institué une procédure de re-examen des décisions qui sont prononcées d'un arrêt de CEDH) A quelles condition l'affaire est re examinée ? - Procédure entamé à l'initiative de certaines personne (ministre de la justice, procureur général de la cours de cassation, le condamné lui même). - Applicable que en matière pénale (puis civile dès 2016: cf loi de modernisation de la justice du 21ème siècle) EX: l'affaire Maurice Papon. Accusé de complicité de crime contre l'humanité, il est condamné. Il se pourvois en cassation, en vain : il n'a même pas été analysé par la cours de cassation (rejet de son pourvois). La CEDH dit : « violation du droit à un procès équitable », condamnation de la France, commission de re-examen qui affirme qu'il faut bel et bien porté l'affaire devant la cours de cassation qui accueille son pourvois. Mais au final, elle le maintiens coupable. Loi du 18 novembre 2016: loi de modernisation de la justice du 21ème siècle: étend la procédure à la matière civile. B.2) La primauté de la convention européenne des droits de l'Homme Toujours l'article 55 de la constitution gère cette primauté. La convention européenne des droits de l'Homme a une valeur supérieur à la lois. Ce mécanisme de contrôle effectué par la CEDH a connu et connait un succès énorme parce que c'est le seul moyen pour un justiciable d'invoquer la non conformité d'une loi à une liberté fondamentale. EX: L'article 8 de la conventionEDH a permis de fonder une limite aux pouvoirs de l'employeur, il ne peut pas ordre à un salarié un changement de domicile si l'entreprise change de lieu d'activité. 29 C) Les interactions entre les deux droits Du côté de l'UE, si ces deux droits (droit de l'UE et droit le conseil de l'Europe) ne poursuivent pas le même but, il y a des interactions évidentes entre ces deux derniers. Du côté du conseil de l'Europe, la CEDH c'est elle aussi prononcé sur le statu particulier du droit de l'union européenne. Que se passe t-il lorsqu’un état applique le droit de l'union mais que son action est dans le même temps contraire à la convention européenne des droits de l'Homme? Dans ce cas, exercer un contrôle au regarde de la conventionEDH revient à contrôler le droit de l'union lui même. La CEDH a donc considéré qu'il y avait à l'égard de l'union européenne une présomption de protection équivalente entre la conventionEDH et le droit de l'union européenne. Néanmoins cette présomption peut-être renversée. C'est une présomption simple qui connait deux limites (elle peut-être renversée) : Si la CEDH juge que tel ou tel libérté fondamentale protégé par la conventionEDH est entaché d'une insuffisance manifeste - Lorsque l'action de l'état ne découle pas uniquement du droit de l'Union Européenne. A retenir: Différence entre droit UE et droit conseil de l'Europe: savoir expliquer cette distinction. Différence entre droit primaire et droit dérivée. Fonctionnement de la CEDH. SECTION 3: La loi Il y a deux sens au mot loi : Un sens générique synonyme au droit français - Au sens strict loi = règle générale et abstraire et obligatoire qui émane du parlement français (article 34 de la constitution). Il existe différents types de loi : - Les lois ordinaires (= votées par le parlement en vertu de l'article 34 de la constitution) Les lois organiques (= loi qui vient modifier une disposition constitutionnelle, elles sont soumises à une procédure d'adoption particulière : avec l'article 46) - Les lois de programmation (= détermine les orientations générales du gouvernement dans un domaine préalablement définie. Elle fixe des « objectifs cadres ». EX: lois de programmation récente pour l'avenir de l'école, elle fixe des objectifs pour l'avenir de l'école) Les lois référendaires (= permettent de soumettre au référendum tout projet de lois portant sur l'organisation des pouvois publics ; ces lois ci échappent au contrôle du CC) Paragraphe 1: Le régime de la loi On a en France une sorte de mythologie de la lois, mythologie dans laquelle la loi serait toute puissante. Elle est l'expression de la volonté du peuple, et donc la norme suprême sous la constitution. Elle est auréolée de la philosophie des lumières. Un courant est venu contesté ce mythe de la lois comme quoi elle exprimerait directement la volonté du peuple : elle ne serait pas l'expression de la volonté souveraine mais seulement la volonté de quelques uns. Il y a également une critique un peu plus historique: l'expériance de la 3 et 4e république montre faiblesse de la lois. Mythologie à nuancer par la pratique et l'histoire: c'est pourquoi la constitution de 1958 a mis en place un parlementarisme rationalisé. Le CC limite la toute puissance de la lois en l’écartant si contraire à la constitution. 30 A) Le domaine de la loi Qui dit domaine de la loi dit aussi que la champs d'intervention de la loi va être limité. On distingue deux types de domaine / matières législatives : - L'hypothèse dans laquelle le législateur fixe des règles - Matières dans lesquelles le législateurs fixe des principes fondamentaux (se ne sont plus des règles générales et abstraites) Dans cette hypothèse, le législateur fixe des principes fondamentaux et c'est le gouvernement qui va être chargé de mettre en oeuvre cela EX: matière de sécurité sociale, travail etc... B) L'élaboration de la loi (ordinaire) Si la loi émane du gouvernement on parle de projet de loi, si l'initiative émane du parlement on parle de proposition de loi. Tout projet ou proposition doit être analysé par l'assemblée nationale et sénat. Plusieurs lectures entre l'AN et le sénat: la navette parlementaire. Si au terme des deux lectures la loi est toujours pas voté alors le premier ministre peut réunir une commission mixte paritaire (composé 50/50 sénateur/député). Si pas voté encore alors nouveau processus: l'AN a le dernier mot. Cf: cours TD Paragraphe 2: L'application de la loi dans le temps A) La durée de vie de la loi Pour entrer en vigueur, la loi doit être promulguée et publiée. La promulgation doit être faite par le Président de la République : le président reconnait la loi et la rend obligatoire sur l'ensemble du territoire français. Cette promulgation doit être faite dans les 15j qui suivent la transmission au gouvernement de la loi définitivement adopté. Il faut également que la loi soit publié après la promulgation (article 1 du code civil qui dispose que les droits entrent en vigueur à la date qu'elle fixe ou à défaut le lendemain de leur publication). A compter de sa publication, la loi est censé être connu de tous « nul n'est censé ignorer la loi » : le citoyen ne peut pas se prévaloir de ne pas connaitre la loi pour l'avoir violée. En outre, la loi prend fin lorsque elle est abrogée. Pour qu'elle le soit, elle doit être abrogée par la même autorité qui l'a fait naître. Certaines lois prennent fin toutes seuls, comme les lois de circonstance. EX: lois prises en temps de guerre, lois prend fin lorsque la circonstance prend également fin B) Le conflit de loi dans le temps L'auteur qui a élaboré une théorie des conflits de loi dans le temps est Paul Roubier. Article 2 qui dispose « la loi ne dispose pas pour l'avenir ; elle n'a point d'effet rétroactif ». Deux principes peuvent se déduire de cet article : - Principe de non rétroactivité de la loi nouvelle = la loi nouvelle ne s'appliquera pas aux situations antérieurs Principe d'application immédiate de la loi nouvelle aux fait qui lui sont postérieurs - B.1) La non rétroactivité de la loi nouvelle aux faits antérieurs On distingue la matière pénal et la matière civil car les principes ne sont pas les mêmes: En matière pénal : ce principe de non rétroactivité de la loi nouvelle est affirmée à l'article 112-1 du code pénal. (Cet article a donc une valeur législative et constitutionnelle parce que on le trouve à l'article 8 de la DDHC). Pourquoi ce principe de non rétroactivité ? Deux raisons : une de bon sens, une autre historique c'est à dire tirée de l'expérience (on s'était rendu compte que admettre la rétroactivité d'une loi serait aboutit à une injustice. EX: loi rétroactive adoptée sous Vichy: on sanctionnait 6 individus de la peine de mort alors même que les délits reprochés à l'époque des faits 31 n'était pas passible de la peine de mort à l'époque) EX: Loi de Nuremberg qui créer les crimes contre l'humanité en 1945 est créer pour des faits antérieurs : seule fois où la rétroactivité a été synonyme de justice. Exception: ce principe de rétroactivité est écarté lorsqu'il s'agit de loi pénal plus douce, c'est à dire la rétroactivité inmitius. L'idée est de dire qu'il y a exception lorsque la loi pénale est en faveur du délinquant (lorsqu'elle est plus douce pour lui, qu'elle vient alléger sa peine), on doit en faire profiter le délinquant. Exception de l'exception: lorsqu'une décision est déjà passée en force de chose jugée (cad définitive). - En matière civile : l'article 2 du code civil. En matière civile, le principe de non rétroactivité est uniquement de valeur législative c'est à dire que le législateur peut prédire que sa loi sera rétroactive parce que pas de valeur constitutionnelle. Mais elle ne peut pas revenir sur une décision devenue définitive, bien qu'elle pourra s'appliquer à un procès en cours. Le législateur est tout de même limité par l'article 6 de la conventionEDH (EX: impossible au législateur de faire une loi dans le but d'influer sur un litige en cours) sur le droit à un procès équitable : il ne peut pas non plus produire des lois rétroactive à tout va. B.2) Le principe d'application immédiate de la loi nouvelle aux faits postérieurs Première partie de l'article 2 du code civil : la loi ne dispose que pour l'avenir Le passé est soumis à la loi ancienne, et le futur à la loi nouvelle. Mais parfois, cela se chevauche EX: La prescription: faire naître ou éteindre un droit par l'écoulement du temps. Exemple: une prescription de 30 ans. On applique la loi ancienne. Mais une loi nouvelle baisse la prescription a 5 ans. Loi nouvelle : si -5 ans alors on passe à 5 ans si +5 ans on reste loi ancienne. Il y a deux exceptions dans lesquelles on va continuer d'appliquer la loi ancienne: Si l'application de la loi a été différé c'est à dire si le législateur lui même reporte l'entrée en vigueur de sa loi. - En matière contractuelle : le principe n'est pas celui de l'application immédiate de la loi nouvelle, mais celui de la survit de la loi ancienne. EX: on conclu un contrat au regard d'une loi qu'on connait. Si loi change on garde l'ancienne; au nom de la volonté des parties. Le législateur peut régler ces conflits de lois dans le temps. EX : réforme des contrats 2016: le législateur affirme que la réforme s'appliquera aux conflits passés après une certaine date. SECTION 4: Les règlements Règlement = texte adopté par le pouvoir exécutif. Paragraphe 1: La diversité des règlements Faites par le pouvoir exécutif Les ordonnances : On permet au pouvoir exécutif d'intervenir dans des périodes agitées où l'on doit faire preuve d'autorité ou pour contourner les défauts de la procédure parlementaire. Cette délégation est prévue par l'article 38 de la constitution. Le gouvernement doit tout de même demander au parlement. C'est la loi d'habilitation (1er élément d'expression de la volonté populaire): on habilite le gouvernement à intervenir par ordonnance. Les ordonnances entrent en vigueur dès leur publication, mais elles devinent caduque si le délais de ratification est prévu dans la loi d’habilitation. 2ème élément d'expression de la volonté populaire: le ratification, le gouvernement donne une valeur 32 législative. Le parlement vote comme s'il voterai une loi et en cela il peut modifier l'ordonnance qui a été prise. Si le parlement ne prend pas de loi de ratification, elle n'est pas caduque et conserve une valeur administrative. Article 37 : tout ce qui ne ressort pas de la loi est du domaine règlementaire EX: les décrets du président de la république délibéré en conseil des ministres sont un règlement, les décrets simples du président de la république, les décrets du 1er ministre, les arrêtés interministérielles, préfectoraux etc... Il existe deux types de règlements : autonome (règlement adopté dans les domaines qui ne relèvent pas de la loi, mais du domaine règlementaire prévu selon l'article 37, c'est le juge administratif qui les traitent) et application (viennent compléter ou préciser la loi, selon l'article 34 de la constitution EX: les décrets d'application). Paragraphe 2: Le contrôle de légalité des règlements Les règlements devront être controlé à une norme supérieur : la loi. Il y a plusieurs contrôle de légalité : recours pour excès de pouvoir : s'il aboutit, alors il aboutit à l'annulation de l'acte réglementaire c'est à dire qu'il disparait rétroactivement de notre système juridique (comme s'il n'avait jamais existé) Recours de l'exception d'illégalité : formée nécessairement devant une juridiction répressive. Elle pourra refuser d'appliquer cette peine. En raison que la peine est contraire à la loi. Les juridictions judiciaires ne sont pas compétentes pour appliquer la légalité d'un règlement. Le juge judiciaire est le gardien de la liberté individuelle et du droit de propriété ce qui fait que si un justiciable invoque un de ces deux devant le juge en raison d'un règlement, alors le juge judiciaire sera compétent. Si pas compétent il renvoie au juge administratif en posant une question du droit. Le juge administratif compétent va répondre, permettant au juge judiciaire de trancher le litige. Paragraphe 3: Les sources émanantes des autorités administratives indépendante (AAI) Depuis une dizaine d'année le gouvernement délègue son pouvoir à ces autorités administratives indépendantes. Pourquoi? Renforcer l'impartialité et l'indépendance des décisions administratives. EX: CNIL, le CSA, HADOPI. Elles peuvent éditer des normes générales et impersonnelles. Les décisions des AAI seront controlé par rapport à la loi mais aussi aux actes réglementaires tel que les décrets. 33 CHAPITRE 2: Les sources pratiques Certaines sources ne sont pas institués par la constitution c'est à dire quelles ne sont pas reconnus officiellement. Néanmoins, elles produisent des effets de droit : elles ont une force normative c'est à dire qu'elles sont apte à produire des normes SECTION 1: La jurisprudence Aussi clair que la loi puisse être, elle peut être interprétée. L'interprétation est une activité inhérente au droit lui même. Avant ce rôle d'interprétation était réservé au législateur. Maintenant, c'est le juge qui doit l'interpréter pour l'appliquer. Il est parfois même qualifié comme premier et dernier créateur du droit. C'est le courant réaliste US qui nous dit que en tant que dernier interprète, il est le dernier créateur de la loi. C'est Michel Troper qui défend le pouvoir créateur du juge et qui a transférer cette théorie en FR. La jurisprudence a depuis longtemps mauvaise presse. L'auteur Duperroux parle de source abusive du droit en parlant de la jurisprudence. Contrairement à d'autre système juridique qui fonde la jurisprudence, le droit FR na jamais réellement défini sa valeur juridique. 2 articles définissent le rôle du juge : article 4 et 5 du code civil qui définissent les contour du rôle du juge. Article 4 qui dispose que le juge ne peut refuser de juger sous le prétexte du silence de la loi : dans le silence de la loi, c'est au juge d'interpréter. Article 5 qui interdit au juge de prononcer par voix de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises c'est à dire le juge n'a pas le droit de formuler des règles de droit général et abstraite. Encore aujourd'hui, on a cette mémoire des arrêts de règlements (où le juge pouvait former des règles général et abstraire) On ne connait donc pas la valeur juridique de la jurisprudence, mais on connait les contour juridique du juge qui est obligé d'interpréter la loi mais ne peut pas en créer. Paragraphe 1: La notion de jurisprudence Jurisprudence : Ensemble des règles générales issues des décisions de justice et qui font autorité sur un point de droit donné. Le juge ne se contente pas de simplement trancher un litige, il dégage des principes qui vont lui servir à trancher le présent conflit mais aussi des conflits à venir. Il le fait par l'interprétation. Une ou des décisions de justice viennent créer des principes généraux applicables à un ou plusieurs cas. Attention : parmi les millions de décisions prises, toutes ne servent pas de jurisprudence. On l'identifie par la constance des principes dans le temps (régulièrement appliqué dans les tribunaux = jurisprudence des petits pas //=/= // jurisprudence des grands bonds lorsque la cours de cassation vient poser un arrêt de principe.) La jurisprudence forme des principes généraux, mais ils doivent être reconnus par les cours. Comme le principe posé n'a aucune valeur contraignante, les juges ne sont pas obligés forcement de s'y tenir. La place de la jurisprudence est fortement contestée, c'est ce qui explique le problème de son autorité et sa valeur juridique 34 Paragraphe 2: La place de la jurisprudence A) L'autorité de la jurisprudence Tout les arrêts ont une force obligatoire c'est à dire qu'ils ont autorité de la chose jugée. L'application faite va irradier en dehors du litige tranché. Pourquoi? La raison de l'égalité de tous devant la loi. Lorsque le juge du droit va se positionner sur une question de droit, cette question et réponse soit applicable de manière uniforme à tout les justiciable. On veut que l'interprétation donnée par le juge suprême soit applicable à tous. Pour que la décision irradie au delà du seul conflit encore faut il que cette décision soit dotée d'une certaine autorité. 2 niveaux : le juge tranche le confit (et rend une décision) MAIS quand on parle de jurisprudence en change de niveau et on regarde l'effet de la décision, on sort de la décision de justice. Pour que cette interprétation soit suivi de fait, la jurisprudence doit être dote d'une certaine autorité. On distingue deux types d'autorités: - Autorité de droit : parfois reconnue par des système juridiques mais pas le notre. Référence à la common law avec la règle du précédent obligatoire qui consiste a conférer une autorité de droit à la décision rendu en se sens que cette autorité va déborder le seul litige pour s'appliquer à d'autres litiges. Le rôle du défendeur sera donc de démontrer que le précédent invoqué n'est pas applicable ici en l'espèce. Parfois on peut revenir sur sa jurisprudence EX: le système américain est assez flexible. Autorité de fait : en droit FR. Explique que le juge du fond est libre de toujours contredire la jurisprudence du juge du droit. Système paradoxal parce que interprétation = uniformité du droit MAIS en même temps le juge du fond peut à sa guise revenir sur les jurisprudences. Cela est à nuancer parce que il est très rare que le juge du fond fasse ça!! En effet, Les juges du fond ne veulent pas se faire contredire par les juges au dessus et très souvent la cours de cassation pose des principes cohérents et fondés (c'est son autorité de fait) Il y a une sorte de respect du juge suprême et ces décisions suscitent souvent l'adhésion. Résumé: Il existe en droit français un accord général sur l'autorité de la jurisprudence qui peut se résumé par trois affirmations : L'activité d'application du droit emporte inévitablement une activité d'interprétation Cette activité d'interprétation ne présente aucune autorité de droit pour les autres litiges La jurisprudence possède une autorité de fait qui signifie que l'interprétation délivrée par le juge sera généralement suive. B) La jurisprudence, source de droit? Peut-on considérer que la jurisprudence créer du droit? Il s'agit d'une discussion qui a le plus animé la doctrine. NON la jurisprudence n'est pas une source de droit (avis aujourd'hui minoritaire) : En civil law, le juge est la bouche de la lois, il l'applique, n'en créer pas. En outre ces décisions sont dépourvus de caractère obligatoire qui est un caractère de règle de droit. L'interprétation est incorporé à la loi, elle n'est pas autonome à la loi. OUI la jurisprudence est une source de droit: Sans nier les arguments avancés par l'anti- thèse : Une positions réaliste réside dans l'exemple de cas ou le juge créer une nouvelle règle de droit, un nouveau principe. EX: l'abus de droit, la responsabilité sans faute, théorie des troubles anormaux du voisinage. 35 Portalis : « à défaut de loi, une suite non interrompue de décision semblable, une opinion ou une maxime reçue, tiennent lieu de loi » tout le pouvoir créateur du juge est défendu par Portalis Bilan: débat sans fin, la position la plus facile a adopté serait intermédiaire : ni blanc ni noir. « La jurisprudence est une source du droit, tout en ne l'étant pas, bien qu'elle le soit » Philipe Malaurie >> Tout dépend de la définition qu'on se fait du droit : si le droit est vraiment impératif alors non, si un peu plus souple alors oui. On prend co ience qu'il existe férents degrés d'obligation et on tient compte d'un réalisme pratique ainsi que du rapprochement des systèmes juridiques Tout cela plaide en faveur du rôle normatif du juge quand bien même pas reconnus officiellement. Pour conclure le juge dispose d'un pouvoir normatif mais il y a une limite : il est possible pour le législateur d'intervenir si un principe dégage par la jurisprudence ne lui convient pas. EX: affaire Perruche. Met au centre le jeune Nicolas Perruche qui est né gravement handicapé parce que une maladie de la mère n'a pas été reconnu à la suite d'une erreur de diagnostic d'un médecin. La mère avait informé le médecin que si elle avait cette maladie elle souhaiterai avorte. Erreur de diagnostic : on diagnostic pas chez la mère. Que dit cours cassation ? 1er arrêt: il y a un lien de causalité entre l'erreur de diagnostic et le préjudice de l'enfant : effet juridique on répare intégralement le préjudice. La cour de cassation renvoie en cour d'appel qui nous dit l'inverse : pas de causalité donc on ne répare pas. Nouveau pourvoi en cassation: arrêt de l'assemblée plénière du 17 novembre 2000 ou la cour de cassation maintient sa jurisprudence en disant que le faute du médecin a empêché la mère d'exercer son choix de recourir à un IVG et ainsi d'éviter le handicap de l'enfant. Loi du 3 décembre 2001 la loi « anti perruche » qui a cette formule très clair : << nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait d'être né ». Il y a d'autres possibilités de limiter le pouvoir du juge : Le CC se montre très vigilant à ce que le législateur n'adopte pas volontairement des dispositions trop floues et vagues. On appelle ça l'incompétence négative. Bilan du bilan : Toutes ces contestations et critiques n'élimeront jamais le pouvoir de création détenue par les juges. A défaut d'une verticale légitimité politique, le juge est aujourd'hui considéré comm un contre pourvoir essentiel. C'est par ces qualités d'indépendances et d'impartialité qu'il va pouvoir incarner ce rôle de créateur. SECTION 2: Les usages Coutume ou autre usages : Usage = pratique créatrice de droit Paragraphe 1: La coutume Comporte quelque chose d'ancestral et survient surtout sur des terrains spécifiques : Terrain où l'ordre public n'est pas envahissant EX: le droit international public - Terrain où la réglementation est très récente : ce qui prend le relais des lacunes de la lois, c'est bien souvent la coutume EX: droit du commerce électronique - Terrain où il y a un fort besoin en règle technique EX: le droit des instruments financiers. Avant le droit écrit, il y avait de la coutume. On a voulu figer le droit : on a transposé les coutumes en droit écrit. 36 L'auteur Francois Geny a décidé de théoriser la coutume comme source de droit car selon lui, on ne peut pas négliger la coutume dans la source du droit. Elle doit revêtir deux éléments (selon F.Geny): Element matériel: la coutume mets une pratique ancienne, contant et répétée. Element psychologiques : concerne le sentiments d'obligation, c'est à dire sentiments d'être obligé par cette pratique. Sentiments de devoir suivre cette pratique. On peut définir la coutume comme une pratique répétée depuis si longtemps qu'on est convaincu de son caractère obligatoire Lorsqu'elle revêt ces deux éléments, la coutume devient une véritable règle de droit c'est à dire quelle a valeur positive et que le juge devra appliquer la coutume lorsqu'il en reconnaît une. Mais c'est une source du droit très désuète : on en parle plus après, on ne l'a rencontre plus jamais. EX de coutume: les étangs dans les tombes. Les règles appliquées là bas ne sont pas législatives mais coutumières (comment contrôler la pêche etc...) La Cours International de Justice reconnait elle même la coutume comme une source de droit. La CIJ définit la coutume comme « la preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le droit >»>. Paragraphe 2: Les usages locaux et professionnels Usage: pratique créatrice de droit Usage locaux : multitude de traditions locales EX: La corrida, combat de coq. L'article 521-1 du code pénal interdit et réprime les mauvais traitements envers les animaux. Le bienfait de l'animal pour la corrida et le combat de coq n'est pas évident... (entraine malaise des juridictions FR car : elles sont autorisés parce que traditions locales et ininterrompues) La seule limite que pose le CC : les usages doivent être limités à la partie du territoire ou existe la tradition (pas de combat de coq dans le sud par exemple). - Usage professionnel : article L442-6 du code de commerce qui sanctionne le professionnel qui rend brutalement une relation commerciale ancienne sans préavis suffisant par rapport aux usages du commerce. Dans sa loi le législateur renvoie directement aux usages professionnels. Ce sont les juges du fond qui sont souverains dans l'appréciation de l'existence d'un usage ou d'une coutume. 37 Chapitre 3: La doctrine En droit français doctrine = les auteurs qui s'expriment sur un point de droit donné. Elle n'est pas créatrice de droit, elle formule juste une proposition de droit qui est dénuée de force juridique. Néanmoins, la doctrine dispose d'une certaine autorité car elle est produit et fruit de la connaissance et de la réflexion. Parce que elle s'y consacre entièrement, la doctrine est essentiellement universitaire. Ce sont majoritairement les enseignants qui forment la doctrine. Les jurisconsultes étaient l'ancêtre de la doctrine. Dans d'autres système tel que la commun law, la vision de la doctrine est beaucoup plus diverse. Font parti de la doctrine en commun law les juges et avocat. En droit anglais, il n'est pas rare de trouver des manuels de droit rédigé par des juges. Dans notre système, la doctrine doit assurer des fonctions : - Fonction didactique cad que la doctrine tente de donner une présentation de l'état du droit permettant sa compréhension et sa transmission - Fonction pédagogique cad rôle de formation des juristes en fournissant les outils et les méthodes pour comprendre et appliquer le droit. - Fonction informative cad quelle commente et suit l'actualité juridique et l'intègre à son champs de connaissance Fonction critique cad qu'elle dénonce le manque de cohérence et pertinence de tel ou tel règle du système juridique. Fonction prescriptible cad qu'elle propose des solutions et améliorations pour rendre le système juridique plus performant et cohérent. Quelle autorité on peut conférer à la doctrine? Elle n'a pas de force normative (elle n'est pas apte à produire directement des normes juridiques.) Mais c'est aussi ce qui fait sa force car cela lui permet également de proposer ou d'agir en toutes liberté et indépendance. Comment la doctrine va alors influer sur la jurisprudence? Par ses commentaires et ses propositions, la doctrine peut avoir une influence sur la jurisprudence. Des théories de grand auteur ont été repris par d'autres. EX: théorie de l'abus de droit, théorie des conflit de loi, Est ce que la doctrine peut influencer le législateur ? Dans le cadre de l'élaboration d'une loi, certains universitaires sont consultés. EX: réforme de la loi des contrats Sur des sujets techniques, le doctrine peut émettre des propositions. Conclusion: La doctrine influe sur la création du droit. Néanmoins cette influence est difficile à jauger. Peut-être qu'il prend en considération la théorie de tel ou tel auteur, mais cela veut dire qu'il rejette celle d'un auteur opposé : le législateur tranche un débat doctrinal. On accède à la doctrine en lisant (manuel, revues en ligne, traitées juridiques, monographies, lecture de thèse de droit). 38